28 de setiembre de 2018. MSA-AUI-03-0040-2018 Señores Concejo Municipalidad de Santa Ana Señor Lic. Gerardo Oviedo Espinoza Alcalde Municipal Asunto: Sobre tema de agujas y otros dispositivos que impiden el libre tránsito peatonal o vehicular. Estimables señores: Este servidor recibió una denuncia relativa al tema de agujas, tapias, portones y otros dispositivos e infraestructuras que impiden el libre tránsito en algunas urbanizaciones y lugares del cantón, además se da en la mayoría de los casos una violación a la Ley 7600 sobre personas con discapacidad. Se revisó el tema y se observó que el 30 de abril de 2013, el Ing. Eduardo Sosa, encargado del proceso de Geomática, envió al Alcalde Municipal un informe sobre un inventario sobre los mecanismos de vigilancia y casetas, este informe fue conocido por la Comisión de Obras y el Concejo Municipal. El tema se encuentra regulado por el Reglamento a La Ley Nº 8892, Regulación de Mecanismos de Vigilancia del Acceso a Barrios Residenciales con el fin de Garantizar El Derecho Fundamental a la Libertad de Tránsito, en que se establecen los supuestos que se detallan: ? Corresponde al Concejo Municipal autorizar la instalación de casetas de seguridad en cualquier lugar del cantón y de dispositivos de acceso, solamente en los ingresos de las Urbanizaciones o Fraccionamientos que sean un circuito cerrado o calle sin salida. ? Se requiere solicitud de los vecinos, quienes deben estar organizados en un comité. ? Solo podrá utilizarse dispositivos de acceso cadenas de paso, agujas de seguridad o brazos mecánicos, manuales o automáticos, instalados sobre la calzada siempre junto a una caseta de seguridad que cuente con servicio de vigilancia las 24 horas del día durante los 365 días del año. ? No se puede impedir el libre tránsito vehicular o peatonal. ? La solicitud que gestione el comité, será trasladada por el Concejo Municipal a la Comisión de Obras Públicas, que evaluará la petición y cumplimiento de requisitos previstos en el reglamento y recomendará su aprobación o no. Se procedió a realizar consulta al Ing. Eduardo Sosa, encargado del Proceso de Geomática, sobre la situación actual de las agujas, casetas y demás instrumentos que restringen el acceso a urbanizaciones, e indicó que en el año 2013 a solicitud de la Alcaldía presentó el Informe MSA-DOT-PG-03-103-2013, con fecha 30 de abril del 2013, con detalle de inventario de todas las Urbanizaciones y fraccionamientos que a ese momento contaban con casetas de seguridad o mecanismos de vigilancia, determinando que si bien es cierto, algunas de ellas tenían la autorización del Concejo Municipal, NINGUNA cumplía con el Reglamento citado anteriormente, presentando además las recomendaciones para cada caso en concreto. Dentro de las Urbanizaciones se incluyen en el informe las siguientes que fueron señaladas en la denuncia interpuesta ante la auditoría: ? Vista Dorada ? Hacienda Paraíso ? La Caraña ? Parque Valle del Sol Como se puede observar, al ser el informe del año 2013, se procede a consultar a la Secretaría si se ha dado algún seguimiento a los casos señalados en el informe, y se verifica no ha habido un seguimiento a esos casos en concreto, se procede a verificar con la colaboración de la Asistente del Concejo Municipal María Fernanda Marín, quien está encargada desde hace un año aproximadamente del tema de seguimiento de acuerdos, y se encontró con respecto a las urbanizaciones denunciadas lo siguiente: Urbanización de Hacienda Paraíso: En Sesión Ordinaria Nº 75, celebrada el 03 de octubre de 2017, de acuerdo con el dictamen MSA-SCM-SEC-02- 196-2017 de la Comisión de Obras Públicas se acordó aprobar la solicitud de la Sra. Patricia Fernández Padilla, representante, grupo barrio organizado, Hacienda Paraíso, en el que solicitan la aprobación de una aguja de acceso que permita el paso regulado de la Urbanización Hacienda Paraíso. Residencial La Caraña: En Sesión Ordinaria Nº 75, celebrada el 03 de octubre de 2017, de acuerdo con el dictamen MSA-SCM-SEC-02- 196-2017 de la Comisión de Obras Públicas se acordó trasladar a la Administración el Memorial del Sr. Orlando Solís Toruño, presidente, Asociación De Vecinos Residencial La Caraña, Donde Solicita la Autorización del Concejo Municipal Continuar con las dos Casetas de Seguridad, con Agujas como Mecanismo de Vigilancia del Residencial La Caraña; para que el Proceso de Ordenamiento Territorial (Geomática) realice la Inspección correspondiente y actualice el Informe MSA-DOT-PG-03-103-2013, Inventario De Mecanismos De Vigilancia Y Casetas. Parque Valle del Sol: En esta urbanización, el Ing. Eduardo Sosa en su informe de abril de 2013 señaló que en Sesión del Concejo Municipal No. 145 del 12 de febrero de 2013, se rechazó porque incumplía con la normativa respectiva, utilizan un terreno municipal (inscrito a nombre del municipio) destinado a zona verde como entrada secundaria para no residentes, se ordenó la demolición del dispositivo e infraestructura instalada, y se solicitó al Alcalde Municipal gestionar la recuperación de los terrenos municipales utilizados indebidamente por APROSOL. La Asociación de Propietarios de Residencial Parques Valle del Sol (APROSOL), interpuso ante el Tribunal Contencioso Administrativo, del II Circuito Judicial de San José, bajo el Expediente No. 13-003958-1027-CA, una apelación contra el acuerdo No. 4 tomado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria 159 del 21 de mayo de 2013, ante lo cual, el Tribunal Contencioso en su Resolución No. 555-2014 consideró que ese acuerdo 4 de la sesión ordinaria número 159, resultaba sustancialmente contrario a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, dado que el Concejo Municipal omitió analizar los agravios en que se sustentaba el recurso extraordinario de revisión, el Tribunal Contencioso anuló ese y ordenó devolver el expediente al Concejo, a fin de que resolviera de manera motivada, conforme se indicó en los considerandos III y IV del pronunciamiento del Tribunal, dándose por agotada la vía administrativa. Al respecto de lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo, no se encontró evidencia de que el Concejo haya cumplido con lo resuelto por el Tribunal, de hecho, trasladó el expediente a la Comisión de Obras en Sesión Ordinaria 261 del 5 de mayo de 2015. Tampoco se encontró evidencia de que se hayan hecho gestiones para recuperar el terreno municipal donde se construyó una de las casetas y agujas que controlan el ingreso a la urbanización. Posterior a la resolución del Tribunal Contencioso señalada en el párrafo anterior, se observaron las siguientes actuaciones de parte de la Municipalidad con respecto a la Urbanización Parques Valle del Sol y su asociación de vecinos APROSOL: 1. En Sesión Ordinaria 241 del 16 de diciembre del 2014 el Alcalde presenta al Concejo queja del Señor Walter Myrie Porter, por impedimento de libre tránsito en residencial Parques Valle del Sol. 2. El Concejo Municipal ordena una investigación y nombra un órgano director del procedimiento administrativo. Sesión Ordinaria 242 del 23 de diciembre de 2014. 3. Se conoce el Informe Final del Órgano Director del proceso administrativo, sobre Aguja en Residencial Parque Valle del Sol (Queja de Walter Mayrie Porter), aprobando por unanimidad lo siguiente: “Rechazar la denuncia (queja) Ordenar medida correctiva a APROSOL: no hacer preguntas a quienes entran al sitio, en plazo de 30 días En Sesión 275 del 11 de agosto del 2015 4. El Secretario del Concejo Municipal, Lic. Jorge Fallas, presenta informe del Recurso de Revocatoria con Apelación en Subsidio contra el acuerdo 370-215, caso: Aguja del Residencial Parque Valle del Sol, recurso presentado en la Sesión anterior, el Concejo por unanimidad acuerda rechazar el recurso, el cual tiene alzada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. (En Sesión 278 del 1 de setiembre de 2015) 5. Se presenta al Concejo correo electrónico con oficio 474-2016 fechado 16 de noviembre del 2016, remitido por la Lic. Evelyn Solano Ulloa del Tribunal Contencioso Administrativo, correspondiente a la notificación sobre el expediente 15-008234-1027-CA en que se declara con lugar el recurso de Apelación presentado por APROSOL, contra el punto II del artículo II de la Sesión Ordinaria 275 del 11 de agosto del 2015, señala el Tribunal Contencioso que el Reglamento municipal a La Ley Nº 8892, “Regulación de Mecanismos de Vigilancia del Acceso a Barrios Residenciales”, después de su primera publicación para consulta pública en el Diario Oficial La Gaceta 84 del 3 de mayo de 2011, y una posterior publicación en el Diario Oficial La Gaceta 132 del 8 de julio de 2011 señalando una modificación al art. 3 producto de la consulta pública, no se gestionó de parte de la Municipalidad la publicación con el texto definitivo final en el Diario Oficial y por lo tanto no surte efectos jurídicos, debiéndose aplicar entonces el Reglamento emitido en el año 2000. El caso es trasladado a la ADMINISTRACIÓN el 1 de diciembre de 2016, para su dictamen. (Sesión Ordinaria 30 del 22 de noviembre de 2016). Urbanización Vista Dorada: Si bien hubo una autorización el 12 de febrero de 2013, hecha por el Concejo Municipal mediante acuerdo 145 de ese año, esa urbanización no cuenta con autorizaciones actualizadas como el caso de las urbanizaciones anteriores. Conclusiones Se concluye que es competencia del Concejo Municipal el tema de la aprobación o improbación de solicitudes de instalación de casetas u otros mecanismos de seguridad en Urbanizaciones o fraccionamientos. Desde el año 2013 el Ing. Eduardo Sosa, encargado del Proceso de Geomática informó a la Administración y Concejo sobre el inventario de esos mecanismos, y que si bien es cierto, algunos contaban con autorización del Concejo, de acuerdo con el reglamento vigente, ninguna de ellas cumplía con los requisitos establecidos. En la Secretaría del Concejo no se llevó un seguimiento de los casos señalados en el informe presentado por el Ing. Eduardo Sosa en 2013. De hecho tal como se señala en el caso de Parques Valle del Sol, no se cumplió con lo ordenado por el Tribunal Contencioso en el 2013 en cuanto a la motivación del acto de rechazo a la solicitud de la Asociación de Propietarios de esa urbanización. El año anterior, se tramitaron ante el Concejo algunas solicitudes de las urbanizaciones denunciadas, siendo unas aprobadas, otras sometidas a criterio de la Junta Vial Cantonal, y otra se trasladó a la Administración para que realizara las inspecciones necesarias y en el caso de VISTA DORADA, no se encontró evidencia que haya habido trámite de solicitud de autorización ante el Concejo de la aguja instalada. Es sumamente importante tener presente que el “Reglamento a la Ley 8892, Regulación de Mecanismos de Vigilancia del Acceso a Barrios Residenciales con el fin de garantizar el derecho fundamental a Libertad de Tránsito”, no tiene EFICACIA JURÍDICA según Resolución 474-2016 el Tribunal Contencioso Administrativo, dado que no publicado final y formalmente en el Diario Oficial Las Gaceta, después de haber sido sometido a consulta pública y corregido uno de sus artículos vía publicación en ese Diario Oficial. Por lo anterior, la Municipalidad sólo podría aplicar el antiguo Reglamento del año 2000, y no podría ordenar demoliciones, ni solicitar a los administrados acción alguna con base en ese Reglamento del 2011. Recomendaciones 1. El Concejo Municipal y la Alcaldía deben gestionar inmediatamente la publicación en el Diario Oficial La Gaceta del “Reglamento a la Ley 8892, Regulación de Mecanismos de Vigilancia del Acceso a Barrios Residenciales con el fin de garantizar el derecho fundamental a Libertad de Tránsito, toda vez que ese articulado carece de eficacia jurídica según el Tribual Contencioso Administrativo, para poder así tomar decisiones y actuar con base en esa normativa y no en el Reglamento vigente del año 2000, el cual podría estar desactualizado. 2. El Concejo Municipal y la Alcaldía deben gestionar y ordenar la actualización del inventario de agujas, casetas, tapias, muros y demás dispositivos de seguridad del cantón, asimismo, se deben tomar acciones correspondientes como lo es demoler, en los casos en los cuales no se cumpla con el Reglamento a la Ley 8892, después que esta sea debidamente publicada en La Gaceta. 3. Consultar a los asesores legales del Concejo, si es procedente aún trasladar el acto debidamente motivado ante la Asociación de Propietarios de Urb. Parques Valle del Sol (APROSOL), correspondiente al rechazo de la solicitud de instalación de agujas y dispositivos que restringen el libre tránsito a la urbanización, toda vez que el Tribunal Contencioso Administrativo en su Resolución No. 555-2014 del año 2014, devolvió a esta corporación el expediente respectivo, por no estar el acto ordenado por el Concejo debidamente motivado (Acto establecido en acuerdo 4 de la sesión ordinaria 159 del 21 de mayo de 2013) Plazos: * Para lo indicado en el punto No. 1, a saber, la publicación del reglamento, de manera inmediata. * Para lo indicado en el punto No. 2, a saber, el inventario, 3 meses, producto esperado: inventario actualizado y señalamiento de casos en los cuales hay incumplimiento normativo y demoliciones en los casos de incumplimiento. El no hacer cumplir a las urbanizaciones del cantón con el derecho fundamental de libre tránsito y lo establecido en la Ley 7600, expone a la corporación municipal a eventuales demandas y problemas judiciales de parte de administrados que potencialmente sientan lesionados sus derechos. (Deber de advertencia de la auditoría Ley 8292, art.22, inciso d) Atentamente, Lic. Mario Chan Jiménez Auditor Interno C.c. Licda. Andrea Robles Álvarez Jefa de Asesoría Legal