9 de abril de 2018. MSA-AUI-03-0014-2018 Señores Concejo Municipal Asunto: Advertencia contratación de asesores del Concejo Municipal. Estimables señores: Con base en el inciso d) del art. 22 de la Ley General de Control Interno, se presenta ante el Concejo Municipal el siguiente análisis sobre la contratación y funcionamiento de los actuales asesores de las fracciones políticas del Concejo Municipal. Algunos de estos asesores se encuentran contratados con relación laboral como funcionarios de confianza, con base en artículo No. 118 del Código Municipal, mientras que otros asesores han sido nombrados como “proveedores” bajo la figura de Servicios Profesionales, conforme a un proceso de contratación administrativa, según la Ley y Reglamento de esa materia. En torno a estos funcionarios se procede a indicar lo siguiente: Falta de uniformidad en la contratación La administración municipal ha contratado y/o nombrado asesores sin aplicar el principio de uniformidad o consistencia en la selección o contratación de estos servidores, a unos se les ha nombrado por “servicios especiales” (empleados con relación laboral) y a otros por “servicios profesionales" (proveedores sin relación laboral), ejemplo de ello, es el más reciente nombramiento del asesor del PUSC, para el cual la fracción mocionó en el sentido de que se realizara un concurso, moción aprobada por el Concejo Municipal, sin embargo, el asesor fue nombrado como funcionario de confianza, según el art. 118 del Código Municipal. Pago de disponibilidad De los asesores nombrados bajo la figura de servicios especiales con relación laboral, sólo uno recibe el pago de disponibilidad, lo cual es una práctica generada por la ausencia un reglamento que regule todos los aspectos relativos a la contratación, pago, funcionamiento y evaluación de los asesores del Concejo Municipal. Contratación temporal del asesor Se debe indicar que existe norma expresa (Art. 118 párrafo tercero, Código Municipal) en cuanto a que “…son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”, por lo que en principio no debería existir confusión en cuanto a cómo contratar, toda vez que el Código Municipal está delimitando el tema de análisis. Lo anterior no implica que no se pueda llevar a cabo un concurso conforme a la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa (Art. 64, 65 y 171 respectivamente) para este efecto, pero se deben considerar algunos aspectos, tales como: que la figura de Servicios Profesionales está prevista para un servicio determinado y temporal, y según ha indicado la Contraloría General de la República, la contratación está: “…asociada a la necesidad de satisfacer una necesidad prevista por la Administración o derivada de un plan o proyecto específico de gestión. Implica el cumplimiento de un objeto determinado previamente definido por la institución contratante sin que se desprenda una relación de dependencia con la Administración. En este último aspecto, el contratista despliega sus servicios de forma independiente, sin sujeción horaria, con sus propios medios, sin que medie una subordinación con la entidad contratante, entre otros aspectos, lo cual la diferencia de las relaciones situadas bajo el régimen laboral”. (DAGJ-0587-2009, 28 de abril 2009). Del citado oficio se extraen ciertas características de esa figura, tales como: “(…) 1. Atienden a un objeto determinado, constatable y exigible con base en los términos de la contratación, lo cual se refiere a los elementos de especificidad y verificabilidad de sus resultados. 2. No generan una relación de dependencia o subordinación con la entidad contratante. 3. Obedecen a situaciones o necesidades puntuales, no permanentes, lo cual se refiere al principio de especificidad (…)”. Asesor: una necesidad continua y permanente Del tema anterior se colige, que si bien es cierto la figura de servicios profesionales, resulta válida para atender necesidades ocasionales y específicas, también resulta cierto que en el tanto esas necesidades se conviertan en continuas y permanentes se deben llevar a cabo a través de una relación de empleo. Partiendo de lo expuesto, queda claro que independientemente del mecanismo utilizado para nombrar a los asesores del Concejo Municipal, sea, por “servicios especiales” o por “servicios profesionales”, le corresponde al Alcalde ejecutar tales contrataciones o nombramientos (art. 17-h, k, Código Municipal). Es por ello que se considera que el nombramiento como tal no reviste el problema en sí, sino el hecho de que a nivel de Concejo Municipal, no se han establecido formalmente las necesidades que se requieren satisfacer en las diferentes fracciones, para poder tener claridad en cuanto a qué clase de contratación debe llevarse a cabo por parte de la Administración. Se debe aclarar que, en el supuesto del artículo 118 del Código Municipal, las funciones que deba desempeñar el asesor del Concejo Municipal, deben incluirse en el manual de puestos institucional, por lo que le compete a la administración determinar entonces el perfil de esos puestos, claro está, conforme a los requerimientos previos establecidos por el Concejo Municipal, para el caso de sus asesores, tal y como lo indica el artículo 152 del texto legal de marras: “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.” (El resaltado no es del original). La Procuraduría General de la República, ha reiterado el criterio de que si bien es cierto el artículo 118 del Código Municipal permite un nombramiento discrecional de un funcionario de confianza, esa discrecionalidad tiene límites, dados por la Ley General de la Administración Pública, ver C-173-2016 del 22 de agosto de 2016: “(…) Debe insistirse. El artículo 118 del Código Municipal permite la designación discrecional de cierto personal de confianza, pero dichos nombramientos deben cumplir y satisfacer los requisitos y atinencias del cargo. En este sentido, debe indicarse que en el ordenamiento jurídico administrativo, y conforme lo establecen expresamente los numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, la discrecionalidad está sometida a los límites que implícita o explícitamente le imponga el mismo ordenamiento para lograr que su ejercicio sea eficiente y eficaz. Asimismo, es claro que tanto la técnica, como la justicia, la lógica y las reglas de la conveniencia son límites de la discrecionalidad. Así las cosas, el poder discrecional que el numeral 118 del Código Municipal otorga en orden al nombramiento de personal de confianza, no puede conllevar a suponer que se podría nombrar a personas que no cumplen con los requerimientos y atinencias necesarias para un eficiente y eficaz desempeño del puesto. Lo anterior es de particular importancia tratándose del personal de confianza cuyos cargos requieran un grado profesional, una habilitación por parte de un Colegio Profesional, o un título de nivel técnico, o que exijan cierta experiencia adicional.” (Dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013). (…)”. Conclusiones: 1. Existe norma expresa (Art. 118 Código Municipal, párrafo tercero) que regula el tema los funcionarios que brindan servicio directo al Alcalde, Presidente, Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. La contratación de estos funcionarios asesores bajo el régimen de “servicios profesionales” con base en la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa, supone casos excepcionales y debidamente justificados, los cuales no deben prolongarse indefinidamente. 2. Para determinar cuál es el medio idóneo para contratar a los asesores, el Concejo Municipal debe tener claridad en cuanto a la necesidad que requiere satisfacer, derivada de un plan o proyecto específico de gestión, y conforme al artículo 152 del Código Municipal, debe definir el perfil del puesto o pliego de condiciones que los asesores deben cumplir. 3. Tales especificaciones en caso de contratar bajo el supuesto del artículo 118 del Código Municipal, deben incluirse dentro del Manual de Puestos institucional. Se recomienda a los señores (as) del Concejo Municipal, contar con la participación del departamento técnico, a saber, Recursos Humanos, para la elaboración de tales perfiles, con base en las necesidades a satisfacer previamente identificadas. 4. Gestionar la elaboración de un reglamento que regule los aspectos de contratación, pago, funciones y evaluación y cumplimiento de las tareas asignadas a los asesores del Concejo Municipal, de manera que haya uniformidad y consistencia en este tema. Cordialmente, Lic. Mario Chan Jiménez Auditor Interno C.c./: Archivo digital